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Direito ao crédito prêmio de IPI, pelas empresas titulares de programas especiais de exportação – BEFIEX

A questão que se coloca, face as inúmeras opiniões a respeito do crédito-prêmio de IPI e considerando os julgamentos em curso no STJ e no STF é, se as empresas titulares de programas especiais de exportação – BEFIEX têm o direito a utilização deste crédito, previsto no Decreto Lei nº 491, de 5 de março de 1969 (clique aqui).

No inicio dos anos 80, empresas produtoras e exportadoras, firmaram com o Governo Federal Programas Especiais de Exportação, os chamados Programas BEFIEX, culminantes com um Termo de Aprovação e com determinado prazo de vigência, em geral por 10 anos, de 1.982 a 1.992.

Para os produtos exportados por aquelas empresas, de acordo com os compromissos assumidos nos Programas BEFIEX, existia o direito ao Crédito-Prêmio de IPI, criado pelo Decreto-Lei n.º 491/69, cujo valor deveria ser lançado na escrita fiscal e deduzido, assim, "do IPI incidente nas operações do mercado interno ou compensado no pagamento de outros impostos federais" (Decreto-Lei n.º 491/69, artigo 1º, parágrafo 1º e 2º, e Decreto n.º 64.833/69, art. 1º e parágrafos), sem qualquer limitação temporal, até que todos os compromissos dos programas fossem cumpridos, ou seja, tanto os das empresas (exportar) como os do governo (garantir os créditos). As obrigações eram sinalagmáticas.

Assim, aquelas empresas vinham aproveitando, em sua escrita fiscal, de créditos prêmio do IPI, a teor do previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 491, de 5 de março de 1969, segundo o qual as empresas fabricantes e exportadoras de produtos manufaturados gozavam, "a título de estímulo fiscal, de créditos tributários sobre suas vendas para o exterior, como ressarcimento de tributos pagos internamente".

Todavia, embora as empresas estivessem cumprindo integralmente suas obrigações, e assim inclusive proporcionando a entrada de divisas para o Brasil, a UNIÃO sustou o pagamento do crédito prêmio a partir de 1.1.1990, causando grave prejuízo.
Importante lembrar que o Decreto-Lei n.º 491/69, estava plenamente em vigor quando as empresas assinaram os seus Programas Especiais de Exportação – BEFIEX, regulados que eram por todas as disposições do Decreto-Lei n.º 1219/72, o qual, em seu artigo 1º e 9º, concedia aos beneficiários-titulares dos referidos programas, o crédito prêmio de IPI.

Entretanto este direito foi turbado por norma legal posteriormente publicada, e declarada inconstitucional (Decreto-Lei 1724/79, e Portarias Administrativas, dentre elas as 279/81 e 176/82), que limitavam a fruição do incentivo fiscal, na forma do Decreto-Lei n.º 491/69.

E a União tentou tomar como base para esta impor esta limitação, alguns termos unilaterais que foram entregues às empresas quando da assinatura dos Programas BEFIEX. Segundo estes termos, depreende-se textualmente que: o Ministro de Estado da Industria e do Comercio, no uso das atribuições que lhe conferia o artigo 16 do Decreto-Lei n.º 1.219, de 15 de maio de 1972, e de acordo com as disposições da Portaria MINIFAZ n.º 279, de 10 de dezembro de 1981, assegurava às exportações de produtos realizadas ao amparo dos seus Programas Especial de Exportação, a manutenção e utilização do incentivo a que se refere o artigo 1º do Decreto-Lei n.º 491 de 5 de março de 1969 (crédito de IPI), mas limitando o incentivo até 31 de dezembro de 1989.
Ocorre que as empresas com relação às exportações efetivadas a partir de 1990 faziam jus ao crédito prêmio de IPI, pois contrataram exportações a serem realizadas até o término do programa de exportações (BEFIEX), e não ao prazo de 31.12.1989, limitado pelos termos unilaterais conforme acima exposto.

Assim sendo, as empresas titulares de programas BEFIEX, observado o período prescricional, fazem jus ao crédito prêmio de IPI, sobre as exportações ocorridas no ano de 1989 e seguintes, até a data do encerramento dos seus programas BEFIEX.

Referido crédito frize-se, desde que não prescrito, pode ser escriturado no livro modelo 8 - Registro de Apuração do IPI, e utilizado para compensação com o IPI devido nas operações realizadas no mercado interno, na trasferência para outros estabelecimentos das empresas, para estabelecimentos interdependentes, para compensação com outros impostos federais, ou serem transferidos para outras empresas participantes do mesmo programa especial de exportação e deverão ser efetuados com a devida atualização monetária.

Todo entendimento acima manifestado encontra respaldo nos princípios constitucionais e na jurisprudência de nossos tribunais.

Efetivamente. O direito aos incentivos estão preservados, em razão do princípio constitucional do direito adquirido, principalmente naqueles concedidos por prazo certo. Em brilhante manifestação do Superior Tribunal de Justiça, em voto de lavra do Ministro Pedro Aciolli, podemos verificar o seguinte: "O que ocorreu foi posterior alteração do regime jurídico de aquisição do direito, hipótese em que não pode ser atingido o direito efetivamente adquirido, nos termos da legislação aplicável (incentivos fiscais), e atos administrativos válidos e eficazes. Fora de dúvida que o benefício fiscal não contemplava a pessoa dos fornecedores, mas sim a executora do projeto, a quem isentava de arcar com os ônus fiscais para minimizar o custo do empreendimento, em homenagem ao interesse nacional. A revogabilidade que se pretende impor, em tais condições, constitue uma burla à boa fé dos empreendedores que confiaram nos incentivos fiscais prometidos, e que não executariam o projeto em outras condições.”

Baseado, também, na jurisprudência americana, que orientou a tese do ministro Bilac Pinto, de que o poder de taxar é o poder de manter e de assegurar a sobrevivência do contribuinte (the power to tax is the power to keep alive) as leis fiscais não podem transformar-se numa forma oblíqua ou disfarçada de redistribuição da riqueza ou de transferência de recursos do setor privado ou do patrimônio das empresas para o erário público, especialmente quando este direito está assegurado pela constituição (art. 41, § 2º, do A.D.C.T.).

De maneira que a empresa que concorreu positivamente, realizando estudos, esforços, investimentos para usufruir uma situação jurídica oferecida pela lei, no interesse da promoção do desenvolvimento econômico e social do pais, deve ter a garantia e a certeza jurídica da estabilidade e segurança de seus direitos, que lhe permitam realizar os investimentos, cumprir as exigências legais, agora sem o receio de que seus esforços possam ser modificados e prejudicados.

Portanto, face à inconstitucionalidade do Decreto-Lei 1.724/79 (clique aqui), voltou a prevalecer o Decreto-Lei 491/69, posteriormente abonado pelo Decreto-Lei 1.894/81, "sem qualquer limite de prazo para a vigência do benefício fiscal discutido". A não ser aquele estabelecido pelo contrato. Simples Portarias não poderiam revogar o Decreto-Lei 491/69, nem atingir os contratos BEFIEX por prazo certo anteriormente firmados, inclusive para não ferir o disposto no art. 41, § 2º, do A.D.C.T.; cuida-se, destarte, de "ato jurídico perfeito, protegido constitucionalmente".

O 'bem da vida' pretendido pelas empresas é a certeza jurídica sobre os seus direitos adquiridos e neste caso o de receber os créditos prêmio não prescritos decorrentes dos programas BEFIEX, ato constitutivo e a compensá-los - não sendo possível à União ignorar, descumprir ou restringir esta garantia constitucional.
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*Sócio do Martins & Salvia Advogados. Coordenador do Comitê Tributário do CESA. Membro da Comissão das Sociedades de Advogados da OAB/SP. Pós-graduado em Direito Tributário pela Universidade Mackenzie

Migalhas, 22 de janeiro de 2009.