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12/06/2017

Caio César de Oliveira

STF realizará audiência pública para debater o direito ao esquecimento.

Depois de realizar debates sobre os bloqueios judiciais ao aplicativo WhatsApp, e discutir o uso da criptografia no Brasil, outro tema inquietante para a Sociedade da Informação será objeto de audiência pública no STF: o Direito ao Esquecimento.

A audiência pública será realizada hoje, e foi convocada pelo Ministro DIAS TOFFOLI em virtude do Recurso Extraordinário 1.010.060/RJ, que ficou popularmente conhecido como caso Aída Cury.

Considerando a relevância do tema apresentado, em especial, ante a necessidade de harmonização de princípios constitucionais em conflito, notadamente, a liberdade de expressão e diretos da personalidade, DIAS TOFFOLI convida autoridades e estudiosos a deliberar sobre "i) a possibilidade de a vítima ou seus familiares invocarem a aplicação do direito ao esquecimento na esfera civil e ii) a definição do conteúdo jurídico desse direito, considerando-se a harmonização dos princípios constitucionais da liberdade de expressão e do direito à informação com aqueles que protegem a dignidade da pessoa humana e a inviolabilidade da honra e da intimidade".

O CASO AÍDA CURY

A ação originária foi proposta em virtude da veiculação, em 2004, de um programa televisivo em que foi narrada a vida e morte de Aída Curi, irmã dos autores da ação, os quais defendem que a veiculação, realizada depois de 50 anos da ocorrência dos fatos, explorou detalhes do assassinato de sua irmã, causando-lhes imenso sofrimento e lucro indevido para emissora.

ESQUECIMENTO COMO DIREITO DE PERSONALIDADE

A pretensão de tutela de um "direito ao esquecimento" não é nova. Ela remonta ao famoso artigo escrito por Warren e Brandeis, escrito em 1890, no qual se defende que as questões afetas à privacidade são tão antigas quanto a própria humanidade1. A despeito disso, é preciso, de tempos em tempos, enfrentar novos desafios e repensar o alcance desse direito.

Já naquela época, preocupava-se a doutrina Norte Americana com uma faceta da privacidade conhecida como o "direito de ser deixado em paz" (right to be let alone), a qual carecia de tratamento especifico, tanto na legislação quanto na jurisprudência. Na época, as ameaças a esse direito provinham, principalmente, de algumas recentes invenções mecânicas, como a máquina fotográfica instantânea, ou da mudança de hábitos sociais, que propiciaram a proliferação dos jornais sensacionalistas.

Vem dessa época a célebre frase de WARREN e BRANDEIS segundo a qual: "o que é sussurrado no closet pode vir a ser proclamado, em alta voz, a partir do telhado"2. Ou seja, há mais de um século os citados autores advertiram que as modificações sociais e o advento de novas tecnologias estavam expondo aspectos da vida privada, contra a vontade das pessoas, muitas vezes com o intuito comercial de lucro.

Adaptando a clássica frase de WARREN e BRANDEIS a nossa nova realidade LEONARDO NETTO PARENTONI afirma que "o que é sussurrado no closet pode vir a ser reproduzido não apenas no telhado e para poucas pessoas, mas em qualquer canto do mundo, para um número indeterminado de pessoas, a um custo geralmente muito baixo. E mais, pode continuar sendo reproduzido indefinidamente, enquanto houver alguém interessado em acessar esse conteúdo, mesmo contra a vontade dos sujeitos envolvidos3".

Assim, o direito ao esquecimento pode ser conceituado como “o direito de não ser lembrado eternamente pelo equívoco pretérito ou por situações constrangedoras ou vexatórias, ao ponto de a pessoa desejar que o evento seja esquecido ou que, ao menos, o assunto não seja reavivado por qualquer membro da sociedade”4.

Logo, mostra-se legítimo o pleito para a remoção de conteúdo que envolve fatos que não possuem a presença de interesse histórico ou público, e estão relacionados à direito de personalidade de um indivíduo, assim como a honra, a intimidade, a privacidade e a autodeterminação informacional.

A internet reacendeu as discussões a respeito da privacidade em virtude de sua ‘memória imperdoável’ que facilmente recupera o passado5. Atualmente, informações, dados e notícias que seriam facilmente esquecidas com o mero transcurso do tempo, podem ser eternamente lembradas com poucos cliques.

Nesse contexto, conforme bem adverte JULIANA ABRUSIO "na vida contemporânea tornou-se impossível ‘virar a página’, tendo em vista que, com o advento da internet, a sistemática de disponibilização de informações é feita de modo diverso daquilo que o homem vivenciou até hoje. Rapidamente, é possível resgatar informações do passado, tudo agregado em algumas webpages de um provedor de busca"6.

O direito ao esquecimento, ou o direito a desindexação, merece um debate sério, a fim de que os seus contornos sejam delineados, de forma a evitar que um legítimo direito de personalidade se transforme em vilão, e passe a ser divulgado como instrumento de censura por parte de pessoas com más intenções.

A arquitetura da Internet e o desenvolvimento de novas tecnologias proporcionam uma arena fértil para a pluralidade de opiniões e manifestações e, por tal motivo, importantes estudiosos defendem que a tutela do direito ao esquecimento pode implicar em censura e violação a liberdade de expressão e informação, defesa que é pertinente, notadamente, porque há quem pretenda abusar desse direito para restringir direitos alheios – o que não deve ser chancelado pelo Poder Judiciário.

Desse modo, nota-se que apesar do caso Aída Cury não envolver a tutela do direito ao esquecimento na internet, qualquer decisão a ser proferida pelo STF produzirá efeitos na rede, isso porque, tal julgamento balizará o entendimento dos demais Tribunais, sendo certo que o tema já é alvo de constante debate no Judiciário brasileiro.

O DIREITO AO ESQUECIMENTO NO BRASIL

A CF prevê em seus os artigos 1º, inciso III7 e 5º, inciso X8 a tutela dos direitos de personalidade, sendo que, no âmbito infraconstitucional, o CC brasileiro dispõe em seu artigo 12º que "(...) pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei". Esse dispositivo prevê uma pretensão civil em virtude da violação "a direito da personalidade". Adiante, os artigos 20 e 21 do mesmo diploma dispõem que:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais

Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma

Tais artigos constituem uma cláusula geral da tutela do direito de personalidade. Motivo pelo qual, pode-se inferir que o CC brasileiro garante a proteção da honra e da imagem da pessoa, podendo muito bem ser incluído, como direito de personalidade, a tutela de um direito à remoção de conteúdos indesejados.

Desse modo, a veiculação de uma informação que pode causar danos à imagem, boa fama, honra e privacidade da pessoa, pode ser "apagada" para que seja garantida a efetividade de direitos de personalidade.

A corroborar com o exposto, recentemente, foi aprovado o enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, o qual prevê que: "a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento", o que demonstra a preocupação dos estudiosos com o tema em comento.

Por seu turno, o Marco Civil da Internet não trouxe uma previsão especifica para a tutela do direito ao esquecimento, mas prevê nos artigos 3º e 4º que a preservação da intimidade e dos dados pessoais é um dos princípios da utilização da internet, ao mesmo tempo em que tem como objetivo promover o acesso à informação, ao conhecimento, sendo certo que a indisponibilidade de conteúdo pode ser realizada após ordem judicial específica nesse sentido. Assim, no Brasil, até o momento, foi delegada ao Judiciário a responsabilidade por dizer se há, ou não, a necessidade de remoção de conteúdo, cumprindo observar que já existem várias decisões em que foi reconhecida a necessidade de remoção de conteúdos inapropriados.

Nessa linha, cabe observar que os próprios provedores podem promover a desindexação de conteúdos indevidos que ofendam as suas políticas e condições de uso, assim como, implementar ferramentas para efetiva denuncia de conteúdos inapropriados e que possibilitem uma tutela extrajudicial do direito ao esquecimento.

O STJ proferiu duas decisões a respeito da matéria: o episódio da Chacina da Candelária (REsp 1.334.097/RJ) e o próprio caso de Aída Curi, (REsp 1.335.153/RJ), ambos de relatoria do ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, sendo certo que, no primeiro caso, foi reconhecido o direito à compensação por danos morais, o que fez a Rede Globo recorrer ao Supremo contra decisão (ARE 789.246). Já no segundo caso, o STJ negou a indenização, o que deu azo ao ARE 833.248, recebido com repercussão geral pelo STF, que em breve será julgado pela Suprema Corte.

Por fim, nota-se que foram apresentados Projetos de Lei que pretendem regular a matéria (Projetos de lei 215/15; 1676/15; 2712/15 e; 7881/14). Dentre eles, destaca se o incipiente PL7881/2014, proposto por EDUARDO CUNHA, o qual contem a simplória disposição no sentido de que "é obrigatória a remoção de links dos mecanismos de busca da internet que façam referência a dados irrelevantes ou defasados, por iniciativa de qualquer cidadão ou a pedido da pessoa envolvida"

Tal Projeto de lei se mostra – no mínimo – insuficiente para tratar de um tema tão complexo, que merece uma análise profunda. A regulação do direito ao esquecimento deve se dar com a participação da sociedade, de especialistas e acadêmicos, a fim de que possa ser delimitada a sua aplicação e harmonização com Ordenamento Jurídico pátrio, sem que com isso reste vilipendiado o direito à liberdade de expressão e informação.

PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS: A IMPORTÂNCIA DO EQUILÍBRIO

A tutela de um possível direito ao esquecimento, ou à desindexação, não é absoluta e, tampouco, deve ser utilizada como uma chancela à censura, ou à pretensão de reescrita da história.

Leciona JULIANA ABRUSIO9 que existem ao menos três vertentes em que tal direito poderia ser invocado, são elas (i) o caso de informações mentirosas e manipuladas que acabam atacando a honra do indivíduo; (ii) casos expondo informações privadas e particulares de pessoas que não autorizam, aparecendo assim como direito ao esquecimento do que nunca quis ser lembrado e; (iii) fatos reais, mas que deixam de justificar a permeância em virtude da ausência de interesse público.

Nesse prisma, nota-se que se faz necessário um sopesamento de princípios, a fim de que se possa verificar, no caso concreto, se é o caso de privilegiar a liberdade de expressão e informação, ou se devem ser respeitados os direitos de privacidade e honra. Isso porque, se por um lado a eventual remoção de conteúdo pode restringir a liberdade de informação, por outro, o direito ao esquecimento garante a proteção de relevantes direitos de personalidade.

Ademais, em determinados casos, há que se viabilizar a autodeterminação informacional, segundo a qual indivíduo pode definir como quer ser lembrado, assim como, deve-se possibilidade a chance de recomeçar dos cidadãos, de forma que não fiquem eternamente condenados por condutas pretéritas, que não possuem relevo histórico e público, e ainda, que não mais condizem com a atualidade.

Logo, percebe-se que o debate a respeito do direito ao esquecimento não é fácil, e que não existem fórmulas prontas, sendo latente a necessidade de se repensar a dogmática a fim de estabelecer critérios consistentes para sua tutela. Entretanto, por qualquer ângulo que se analise a questão, sabe-se que no caso de conflito entre Princípios Constitucionais deve-se repudiar a regra do "tudo ou nada", sendo certo que somente por meio da análise atenta do caso concreto, poderá se inferir o que pode, ou não, ser esquecido, mostrando-se essencial a ponderação de Princípios para que se possa atingir a harmonização do Sistema Jurídico e garantir o efetivo equilibro na Sociedade da Informação.
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1 WARREN, D. Samuel; BRANDEIS, Lous D. The right to Privacy. Harvard Law Review, 1890.

2 WARREN, D. Samuel; BRANDEIS, Lous D. The right to Privacy. Harvard Law Review, 1890.

3 Parentoni, Leonardo Netto. “O direito ao Esquecimento (Right to Oblivion)”. Direito e Internet III. Marco civil da Internet. Quartier Latin. São Paulo, 2015.

4 ROSENVALD, Nelson. In "Do direito ao esquecimento ao direito a ser esquecido". - acesso em 06.06.17.

5 NERY JUNIOR, Nelson. Rosa Maria de Andrade Nery. Código civil comentado. Editora Revista dos Tribunais, 2017.

6 ABRUSIO, Juliana. O Direito ao Esquecimento na Internet e a (Im)Possibilidade de Recomeçar.... CESA – Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – Anuário 2013.

7 “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana.”

8 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a Inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”

9 Palestra proferida no VI Congresso Fecomercio de Crimes Eletrônicos, realizado nos dias 4 e 5 de agosto de 2014.

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*Caio César de Oliveira é advogado especializado em Direito Digital e Responsabilidade Civil na Internet no escritório Opice Blum, Bruno, Abrusio e Vainzof Advogados Associados. Mestrando em Direito Civil pela USP.

Fonte: Migalhas