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31/08/2015

Gustavo Brigagão

Sócio do escritório Ulhôa Canto, presidente da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF), diretor do Centro de Estudos das sociedades de advogados (Cesa), vice-presidente da Câmara Britânica do Rio de Janeiro e professor na Fundação Getulio Vargas.

Publicação: 31/08/2015 04:00

Não bastasse a costumeira tensão inerente às sabatinas no Senado Federal que precedem a aprovação da indicação para o Supremo Tribunal Federal, o ministro Luiz Edson Fachin terá que enfrentar o grande desafio de relatar e proferir o primeiro voto na solução da controversa questão relativa à restituição do valor correspondente à diferença entre as bases de cálculo presumida e efetiva, nas operações sujeitas a regras de substituição tributária “para frente”, que é objeto do RE 593.849, cujo julgamento decidirá a matéria em sede de repercussão geral.

Apesar de ter sido objeto, desde a sua origem, de numerosas controvérsias, o instituto da substituição tributária foi considerado válido pelo STF, mas com a expressa ressalva de que deveria atender, entre outros, ao requisito da proporcionalidade, pelo qual o valor antecipado deve sempre corresponder ao que será cobrado quando da efetiva ocorrência do fato gerador, assegurada ao contribuinte a restituição do valor cobrado em excesso, em qualquer circunstância.

Essa restituição foi também prevista na Emenda Constitucional 3/93 e pela Lei Complementar 87/96, que outorgaram ao contribuinte substituído o direito à restituição “do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar”.

A despeito disso, em 1997, foi editado o Convênio ICMS 13, segundo o qual não caberia, na substituição tributária, nem restituição nem complemento de imposto quando a operação fosse realizada por valor diverso do presumido.

Essa proibição foi questionada perante o STF (Adin 1.851-4-AL), sob o fundamento, entre outros, de que o que justifica a exigência antecipada do imposto é a posterior ocorrência do fato gerador. Se ele ocorre em dimensão menor do que a prevista, o excesso recolhido deve ser restituído.

Inicialmente, o STF, por unanimidade de votos, deferiu pedido de cautelar e suspendeu essa proibição até o julgamento final do processo. Todavia, ao julgar o mérito da Adin, o tribunal alterou o entendimento antes firmado e, com três votos vencidos, declarou a constitucionalidade daquela proibição, sob o principal fundamento de que o aspecto material do fato gerador é o único sujeito a confirmação posterior, pois, do contrário, reduzir-se-ia a absoluta inutilidade o instituto da Substituição Tributária, pois voltaria a ser necessário o exame de cada etapa de circulação para a validação do valor recolhido aos cofres públicos.

Mas, como dito, essa jurisprudência poderá vir a ser novamente modificada pelo STF, com o julgamento, em sede repercussão geral, do RE 593.849, que trata de normas estaduais que asseguram o direito à restituição do ICMS pago antecipadamente no regime de substituição tributária, nas hipóteses em que a base de cálculo da operação seja inferior à presumida. Até a presente data, não foi proferido qualquer voto nos autos desse novo caso, sendo que, em junho passado, como dito, o mininstro Edson Fachin foi designado como seu novo relator.

Há, portanto, uma salutar e excepcional possibilidade de o entendimento firmado na Adin 1.851-AL vir a ser reformado, e o principal argumento tem amparo, a meu ver, no próprio dispositivo da Constituição Federal que assegura a restituição nas hipóteses em que “não se realize o fato gerador presumido”.

De fato, esse mandamento constitucional não alcança apenas as hipóteses em que o aspecto material do fato gerador deixa de se efetivar, mas também aquelas em que a obrigação tributária se constitua em dimensão diversa da prevista no momento do recolhimento por antecipação. Assim, se o elemento valorativo do fato gerador presumido é diverso daquele relativo ao fato gerador efetivamente ocorrido, o fato gerador presumido não se concretiza, tendo o contribuinte, consequentemente, direito à restituição do imposto pago a maior.

Tanto assim, que, como visto, a possibilidade de restituição foi um dos principais fundamentos para que o STF considerasse constitucional o regime de substituição tributária instituído mesmo antes da edição da EC 3/93.

Seria, então, muito razoável esperar que esse Tribunal, ao julgar o RE 593.849, revisse o entendimento por ele adotado no julgamento da Adin 1.851-AL e admitisse o direito à restituição do ICMS nas operações realizadas por valor inferior ao presumido para o cálculo do imposto devido por substituição.

Adotado esse posicionamento, o STF estaria integralmente alinhado com a jurisprudência já há muito firmada, tanto por ele quanto pelo STJ, no sentido de que é inadmissível a fixação da base de cálculo do ICMS com apoio em pautas de preços ou valores. Como expressamente dito em um dos julgamentos que formaram essa jurisprudência, “o direito tributário repugna a adoção de base de cálculo que esteja dissociada do efetivo valor econômico do fenômeno tributário”, pensamento esse que se aplica, com perfeição, à matéria ora examinada.

Essa será, portanto, uma excelente oportunidade para que o ministro Fachin inicie a sua promissora carreira, no mais alto tribunal do País, da melhor forma possível, resolvendo, de uma vez por todas, essa controvertida questão.


Fonte: Correio Brasiliense